BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A LEI Nº. 13.441/2017 – POSSIBILIDADE DO AGENTE INFILTRADO TECNOLÓGICO

Por Marco Jorge Eugle Guimarães

Com o massivo crescimento dos crimes praticados por meios tecnológicos, muitas vozes que atuam na repressão de crimes cibernéticos solicitavam, com urgência, a criação de uma lei que permitisse, como meio de obtenção de prova, a utilização do agente infiltrado de natureza tecnológica.

Desde 2011, o Congresso Nacional vinha debatendo a criação de tal norma, visando a regulamentação de ações por agentes policiais perante a rede mundial de computadores, a fim de mitigar os ilícitos penais perpetrados contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes[1].

Tal espera teve seu termo no último dia 08.05.2017, com a publicação da Lei nº. 13.441, a qual altera ao Estatuto da Criança e Adolescente (Lei nº 8.069/90), tipificando o meio de obtenção de prova denominado infiltração de agentes policiais na internet.

No presente artigo, traremos alguns destaques que a norma disciplinou, acompanhadas de aplausos e aproximações críticas a determinados itens, da forma com que foram abordados pelos Congressistas.

I – NATUREZA JURÍDICA DA INFILTRAÇÃO DE AGENTES POLICIAIS NA INTERNET:

Tal infiltração de agentes policiais em rede mundial de computadores, a qual visa alcançar informações de ordem objetiva e subjetiva no cerne dos ilícitos contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes que permeiam a internet, possui natureza jurídica de meio especial de obtenção de prova com razoável procedimentalidade legislativa, visto que o Legislador disciplinou: i) ordem judicial circunstanciada e fundamentada; ii) prazo máximo de duração; iii) relatórios parciais e circunstanciados do ato; no entanto, poderia melhor delimitar as atividades do agente policial via web, até mesmo, para se ter controle sobre os excessos por ele perpetrados e, não somente, deixar à critério do juízo, tal valoração frente ao caso concreto.

Importante salientar que a infiltração de agente policial não se confunde com o instituto do flagrante preparado ou obra do agente provocador, haja vista que o membro da Polícia Judiciária não procederá com a prisão em flagrante dos criminosos cibernéticos que atentarem contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, mas sim, coletará evidências atinentes aos cidadãos que pratiquem tais crimes por meio da web. Por falar em Polícia Judiciária, conforme o texto legal, é terminantemente proibida a utilização do aludido meio especial de obtenção de prova por parte da Polícia Militar e Membros do Ministério Público, pois a redação da norma é categórica a infiltrar “agentes de polícia”.

Por seu turno, a Polícia Militar está organizada em padrões milicianos com escalonamento hierárquico, sem prever a existência de “agentes de polícia” em suas classes. Já o Ministério Público, também não possui servidores com tal nomenclatura em seus quadros, cabendo, exclusivamente, às Polícias Civil e Federal a execução do ato.

II – CRIMES DE CATÁLOGO[2] INFANTO-JUVENIL:

O artigo 190-A contemplou um rol exaustivo de crimes os quais aceitarão tal meio especial de obtenção de prova, quais sejam:

  • Pornografia Infantil em suas distintas modalidades – artigos 240; 241; 241-A; 241-B; 241-C; 241-D
  • Estupro de Vulnerável – artigo 217-A do Código Penal;
  • Corrupção de Menores – artigo 218 do Código Penal;
  • Satisfação a lascívia mediante presença de criança ou adolescente – art. 218-A do Código Penal;
  • Favorecimento a prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável – artigo 218-B, do Código Penal.
  • Invasão de dispositivo informático – artigo 154-A, do Código Penal.

Vejamos que a grande maioria dos crimes elencados tem por bem jurídico tutelado à dignidade sexual da criança e do adolescente, destoando de tal linha, tão somente, o crime de invasão de dispositivo informático, que está contemplado no artigo 154-A, do Código Penal, e tem por fito a proteção da intimidade, privacidade e os segredos de terceiros.

Vejamos que, segundo a norma posta, qualquer forma de intentar tal meio especial de obtenção de prova à margem dos ilícitos elencados ficará obstado, em decorrência da taxatividade do artigo em apreço.

No entanto, como corolário do Princípio da Liberdade Probatória e, em respeito aos Direitos e Garantias Fundamentais dos averiguados, entende-se que os Órgãos de Controle poderão se valer da interpretação extensiva[3] e sistemática da legislação vigente que condicionam tal meio especial de obtenção de prova, para se utilizarem do agente infiltrado tecnológico em face de outros ilícitos penais tão graves quanto os que a presente norma tutela, como nos crimes perpetrados por Organizações criminosas[4] e na Prevenção ao Tráfico de Entorpecentes[5], visto que tais Leis preveem, como meio de obtenção de prova, a figura do agente infiltrado.

No entanto, é importante se curvar à subsidiariedade de tal meio de obtenção de prova e a outorga judicial – cláusula de reserva jurisdicional – para perquirir pessoas e elementos de prova. Em vista da Subsidiariedade tratada na presente Lei, assim como em outras Legislações Extravagantes que disciplinam meios investigatórios compressores de direitos fundamentais dos averiguados[6], temos que por meio de metadados, informações cadastrais, geolocalização do usuário à internet, etc., poder-se-á alcançar, ainda que minimamente, indicativos de quem esteja perpetrando crimes de tal natureza de grande temor social.

Imperioso ressaltar, ademais, que em sede de infiltração de agente tecnológico, para apuração dos ilícitos elencados no referido catálogo de crimes disciplinados no artigo 190-C, da nova Lei 13.441/2017, nada obsta que investigação identifique outras práticas delitivas, ou mesmo outros atores dessa trama. É o que chamamos de encontro causal de provas[7] objetiva (identificação de outros crimes) ou encontro causal de provas subjetiva (identificação de outros participantes do delito).

Com o modelo processual que vige nos dias atuais, caso a aludida descoberta ocorra, no curso da investigação, deverá a Autoridade Policial aditar o rol dos averiguados no bojo do procedimento apuratório (descoberta subjetiva), ou então, proceder com a instauração de outro Inquérito Policial para se apurar o novo delito encontrado (descoberta objetiva).

Com a pretensa alteração do Código Processual Penal que encontra-se em debate perante o Congresso Nacional, no Projeto de Lei substitutivo nº. 7.987/2010, de Relatoria do Dep. Miro Teixeira, a outra prova subjetiva ou objetiva encontrada em procedimento investigatório delimitado para o fim que se almejava, constituiria método ilícito de sua obtenção, convolando na sua exclusão e descarte, tornando-se imprestável para fins de responsabilização[8].

Com o devido respeito que temos ao entendimento constituído pelo Ilmo. Deputado, no entanto, tal medida se reveste de um retrocesso inestimável, desproporcional e desarrazoado aos preceitos do Estado persecutor que, ao identificar um novo ilícito no bojo de um caderno inquisitorial preexistente, tenderá a fechar os olhos para a crescente criminalidade e descartar um conteúdo informativo substancial, sob o argumento da pseudo ilicitude do método utilizado para obtenção de materialidade delitiva.

III – DA CAUSA EXCLUDENTE DE ILICITUDE QUANTO À OCULTAÇÃO DA IDENTIDADE DO AGENTE INFILTRADO E SEU COMPORTAMENTO NA COLHEITA DOS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO:

Imperioso advertir, de plano, que o artigo 190-C[9], em nosso entendimento, não foi bem formulado pelo Legislador, visto que, expressamente, excluiu a prática de contrafação ou ocultação da real identidade do agente infiltrado, entretanto, quedou-se inerte com relação ao catálogo de crimes infanto-juvenis ali encartados.

A bem da verdade, sob a influência do Princípio da Anterioridade da Lei Penal ou Reserva Legal, o apontamento no que tange à excludente de ilicitude acerca crimes os quais o agente policial fora encarregado de coligir elementos de informação no bojo das investigações, deveria constar no preceptivo legal, para evitar interpretações distorcidas da norma. Até mesmo porque a novel legislação, ainda que tenha genuína característica processual, nesse ponto em específico, contém característica puramente material – norma processual heterotópicas[10].

Sem prejuízo a tal referência, o que a norma processual quer preservar, nada mais é, do que a estreita observância do dever legal conferido ao agente policial que, designado para angariar elementos de informação no bojo de grupos espalhados pela rede mundial de computadores, não está autorizado a se exceder frente os possíveis sujeitos ativos dos crimes ou objetos materiais que se investiga e, caso o faça, será responsabilizado no rigor da lei.

IV – ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA NORMA:

Ao nosso sentir, a referida norma processual que contempla a infiltração de agente tem natureza atípica, pois, em que pese o meio de obtenção ou produção de prova estar previsto em lei, não está procedimentalizada e não se faz qualquer remissão a procedimento posto a ser seguido.

Por ser norma procedimental ligada à Tecnologia da Informação e Comunicação, dificilmente teríamos algum remissivo para aplicar por analogia à nova lei e, por tal motivo, os aspectos procedimentais do meio especial de obtenção de prova deveriam ser mais elucidativos, a fim de balizar os operadores do ato.

Ademais, da leitura que fazemos do artigo 190-A, inciso I, incorporado à Lei nº 8.069/1990, os limites da infiltração do agente tecnológico serão estabelecidas pelo Juízo prevento, dando um viés de que, a procedimentalização do meio especial de obtenção de prova será deliberada jurisdicionalmente.

Imperioso anotar que, nesse contexto, o Juízo prevento estará estipulando os parâmetros de atuação do agente policial em procedimento investigatório preliminar, de modo que a própria lei processual extravagante lhe conferiu essa incumbência, ainda que o requerimento seja oriundo de representação da Autoridade Policial ou por requisição do Ministério Público.

Destarte, vozes doutrinárias surgirão salientando que o preceptivo em questão está eivado de duvidosa constitucionalidade, pois estaria por violar o Sistema Acusatório insculpido na processualística penal contemporânea, de modo que os atores estatais (Poder Judiciário e Ministério Público) não estariam respeitando seus papéis (Julgador e Acusador, respectivamente), haja vista que as balizas do agente infiltrado tecnológico seriam estabelecidas pelo juízo (acusador, no caso).

V – CONCLUSÃO E CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Em que pese algumas considerações que tecemos frente à novel lei processual que inaugurou, legalmente, a existência do agente infiltrado tecnológico, acreditamos que esse seja um bom caminho para inibir e reprimir o maciço crescimento de crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, posto que, cada vez mais, tais criminosos, acreditando estarem acobertados pelo manto do anonimato, participam de grupos para trocas de imagens, vídeos, produções, e etc., que contenham cenas de sexo explícito envolvendo menores, o que, por si só, merece repulsa e reprimenda estatal.

A nossa curiosidade da aplicação da norma está voltada, justamente, para os seus aspectos procedimentais que, como colocamos nos itens supra, serão conduzidos pelo Magistrado que primeiro recepcionou tal pedido.

Por fim, a referida Lei que insculpe tal meio especial de obtenção de prova regulariza, ainda que de maneira sutil, alguns atos investigatórios que vinham sendo explorados por agentes policiais, de modo a dar aspectos de regular persecução e, evitar que se excedam em seu mister, em respeito ao check and balance investigatório.

 

 

[1] Comportamento inadequado denominado de internet grooming cujo processo enseja a atuação do delinquente, supostamente acobertado pelo manto do anonimato, com seleção e abordagem de suas vítimas por meio da rede mundial de computadores.

[2] Por crimes de catálogo, importante salientar que a referida expressão veio à lume em Portugal, para delimitar quais ilícitos penais praticados que autorizam a interceptação das comunicações telefônicas, para fins de obtenção de prova em procedimento investigatório ou instrução criminal. No Brasil, a referida expressão teve seu lugar de destaque após sua citação no Acórdão exarado pelo Supremo Tribunal Federal em Habeas Corpus 100.524/PR, de lavra do Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, publicado em 25.02.2012.

[3] Art. 3o  A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

[4] Artigo 10 e seguintes da Lei 12.850, de 02 de Agosto de 2013.

[5] Artigo 53, inciso I, da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.

[6]  Tais como Lei nº 9.296/1996 – Interceptação das comunicações Telefônicas e Telemáticas;

[7] A doutrina também denomina tal instituto de serendipidade ou encontro fortuito de provas (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 3ª Edição, Editora Juspodivm. 2015.)

[8]  Projeto de Lei nº. 7.987/2010, Rel. Dep. Miro Teixeira, p. 171. Disponível em: www.camara.gov.br.

[9] “Art. 190-C. Não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos nos arts. 240241241-A241-B241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A217-A218218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).

Parágrafo único. O agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados. ”

[10] “Consiste na intromissão ou superposição de conteúdos materiais no âmbito de incidência de uma norma de natureza processual, ou vice-versa, produzindo efeitos em aspectos relacionados à ultrativadade, retroatividade ou aplicação imediata (tempus regit actum) da lei” (AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado, 2ª Edição, Editora Método: Rio de Janeiro, 2010, p.65).

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