Por Carla Segala Alves e Yasmine Oliveira
Na denominada “sociedade de informação”, a obtenção de dados pessoais desempenha papel essencial nas relações comerciais. Isto porque, atualmente, as referidas relações passaram a ser pautadas, muitas vezes, no rastreamento e processamento de dados (tracking e data mining), bem como nas práticas publicitárias direcionadas ao usuário, por meio do profiling[1].
Isso gera como consequência a crescente preocupação com possíveis impactos aos direitos relacionados à privacidade e ao desenvolvimento de personalidade do usuário de internet. Apesar da legislação brasileira vigente já tratar, de forma esparsa, do direito à privacidade, a Lei nº 12.965/2014[2], popularmente conhecida como o Marco Civil da Internet, e o Decreto nº 8.771/2016[3], que a regulamentou, trouxeram relevantes previsões relacionadas à privacidade, que impactam a forma como dados pessoais são tratados atualmente.
Dentro da temática da utilização de dados para a previsão de comportamentos humanos, importa destacar que, em outubro deste ano, o prêmio Nobel de Economia foi concedido ao renomado economista norte-americano Richard Thaler. Ele foi um dos grandes responsáveis pela união entre os efeitos da psicologia humana na economia, baseando-se na premissa de que a sociedade toma decisões que podem ser consideradas irracionais em seu dia a dia, inclusive levando em conta apenas questões culturais e subjetivas, intrínsecas à personalidade individual. Essa teoria ficou conhecida como “economia comportamental”, e segue uma linha de raciocínio distinta da corrente tradicional, demonstrando que as alterações econômicas muitas vezes não podem ser previstas, ou sequer explicados após sua ocorrência[4].
Em uma análise paralela, a publicidade comportamental segue linha de raciocínio semelhante, já que objetiva a máxima eficiência quanto à mensagem publicitária, por meio de sua veiculação em veículos de mídia dirigidos precisamente a perfis determinados, ou seja, almeja a inserção da publicidade de forma a atrair especificamente aquele consumidor. Assim, com o avanço da tecnologia e a ampliação do uso da internet, ocorreu aumento substancial da obtenção de informações dos consumidores com a alteração do fluxo informacional entre fornecedor e consumidor, possibilitando formas de abordagem individualizadas, sendo que atualmente, o consumidor não é somente o destinatário da publicidade contextual elaborada pelas empresas e órgãos, mas também fonte destas informações, as quais muitas vezes determinam como se dará seu tratamento.
Evidente, portanto, que a legislação acerca de privacidade e proteção de dados pessoais tem impacto profundo na corrente prática de mercado. Entretanto, o ordenamento jurídico brasileiro não inviabiliza referida prática, sendo plenamente possível a realização de publicidade comportamental de acordo com a legislação vigente
Para tanto, deve haver cuidadoso estudo acerca dos efeitos da publicidade comportamental, tendo em vista a possibilidade de a manipulação de dados pessoais para tal finalidade influenciar futuras decisões do indivíduo, uma vez que a veiculação de conteúdo publicitário apenas de produtos que se encaixam do perfil resultante da prática de profiling pode, por exemplo, eventualmente restringir o número de alternativas que serão oferecidas ao consumidor, caracterizando o fenômeno denominado boxing[5], no qual os produtos fornecidos são “encaixotados” em torno de suposições elaboradas em decorrência da análise comportamental dos consumidores, o que pode corresponder à publicidade abusiva, nos termos do Código de Defesa do Consumidor[6].
Além da redução de alternativas oferecidas em decorrência do boxing, outra atividade que pode ser realizada a partir do estudo do perfil do consumidor é a diversificação de preço a ser cobrado (adaptative pricing), por meio da identificação de consumidores que estão inclinados a pagar mais por determinado produto, o que pode constituir violação à legislação consumerista brasileira.
É clara, assim, a necessidade de que, quando da exploração da publicidade comportamental, sejam preservados os direitos dos consumidores – não apenas o direito à privacidade, como também a proteção das informações pessoais do usuário e o estabelecimento de regras objetivando o afastamento e desincentivo de práticas abusivas.
Neste sentido, importante destacar que o Marco Civil da Internet prevê, em seu artigo 7, a necessidade de que sejam fornecidas informações claras e completas acerca da coleta, uso e tratamento de dados pessoais, havendo a necessidade de consentimento do usuário para a prática de tais atos, bem como a necessidade de obtenção do consentimento livre, expresso e informado do usuário para o compartilhamento dados pessoais com terceiros.
Portanto, embora não haja, no Brasil, regulamentação expressa acerca da publicidade comportamental, devem ser respeitados os requisitos previstos no Marco Civil para o tratamento de dados pessoais. Além disso, em razão das previsões do Código de Defesa do Consumidor[7] e do Código de Autorregulamentação do CONAR[8], acerca da necessidade de identificação clara de qualquer conteúdo de caráter publicitário, faz-se necessária a identificação clara e direta da publicidade comportamental que lhe é dirigida ao usuário.
Por fim, é de grande relevância que seja respeitado o direito do consumidor à autodeterminação informativa, por meio da possibilidade deste de impedir ou modular a coleta de informações acerca de seus hábitos, limitando, consequentemente, a prática de profilling. Neste sentido, foram desenvolvidas ferramentas administradas por grupos ou coalizões do setor privado, as quais visam facilitar o direito do consumidor de não possuir sua navegação monitorada, como a NAI Opt-out Tool (Network Advertising Initiative), que visa facilitar a revogação do consentimento dos diversos mecanismos de monitoramento da navegação administrados por empresas membros da NAI[9]. Outra ferramenta sugerida é a Do Not Track List[10], pela qual seria possível ao usuário de internet optar por não se submeter ao monitoramento de sua navegação. Tal mecanismo inspira-se na Do Not Call List, a qual impede o marketing telefônico e que teve sua viabilidade comprovada em anos de utilização.
Deste modo, é evidente que a publicidade comportamental corresponde a fenômeno irreversível, incorporado às relações de consumo e à prática publicitária, sendo lícita, nos termos da legislação brasileira atualmente posta, desde que respeitados os requisitos para coleta, uso e tratamento de dados pessoais, em especial o quanto disposto no Marco Civil, bem como as regras constantes da legislação consumerista acerca da identificação publicitária e da vedação à publicidade abusiva.
[1] Forma de tratamento de dados pela qual se agrupam informações dos titulares de dados pessoais, com a consequente formação de seus perfis, expressando características de sua personalidade.
[2] BRASIL, Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, a qual estabelece princípios, garantias, direitos, e deveres para o uso da internet no Brasil.
[3] BRASIL. Decreto nº 8.771, de 11 de maio de 2016, que Regulamenta a Lei no 12.965, de 23 de abril de 2014, para tratar das hipóteses admitidas de discriminação de pacotes de dados na internet e de degradação de tráfego, indicar procedimentos para guarda e proteção de dados por provedores de conexão e de aplicações, apontar medidas de transparência na requisição de dados cadastrais pela administração pública e estabelecer parâmetros para fiscalização e apuração de infrações.
[4] Disponível em http://epocanegocios.globo.com/Economia/noticia/2017/10/entenda-teoria-que-deu-richard-thaler-o-nobel-de-economia.html. Acesso em 28.12.2017.
[5] ABRAMS, Martin. “Boxing and concepts of harm”, in: Privacy and Data Security Law Journal, set. 2009, pp. 673-676. Acesso em 6 de dezembro de 2016. http://theprivacyprojects.org/wp-content/uploads/2009/08/PDSLJ-article.pdf.
[6] Código de Defesa do Consumidor: Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. (…) § 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
[7] Código de Defesa do Consumidor: Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
[8] Código do CONAR: Artigo 28 – O anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação.
[9] Disponível em: http://www.networkadvertising.org. Acesso em 28.12.2017.
[10] Disponível em: https://www.ftc.gov/news-events/media-resources/protecting-consumer-privacy/do-not-track. Acesso em 28.12.2017.
Carla Segala Alves é Advogada associada do Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados. Especista em Propriedade Intelectual e Novos Negócios pela Fundação Getúlio Vargas/SP (FGV-SP). Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Yasmine Oliveira é Advogada associada do OBA, especializada em direito empresarial pela FGVSP, bacharel pela Universidade Presbiteriana Mackenzie
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