Por Marco Jorge Eugle Guimarães
Encontra-se em trâmite perante a Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 741/2015, o qual dispõe sobre a possibilidade de responsabilização penal em face dos provedores de aplicações responsáveis pela guarda dos registros de acessos à fotografias, vídeos, ou outros registros que contenham cenas de sexo explícito envolvendo crianças ou adolescentes.
O projeto de lei em questão veio à lume para dirimir e normatizar eventuais sanções penais direcionadas às pessoas jurídicas, as quais mantém em custódia preciosos dados passíveis de localização e identificação dos responsáveis pela prática de tais ilícitos, de elevado potencial ofensivo.
Nesse panorama, o propósito justificativo do referido projeto de lei tem por premissa mitigar a morosidade no fornecimento dos dados necessários, visando à identificação dos potenciais delinquentes, visto que vem sendo disponibilizados tais dados tardiamente, gerando embaraços nas investigações conduzidas pelas autoridades competentes.
Adentrando ao teor do preceptivo legal lançado em nome da Deputada Carmen Zanotto, vislumbramos o seguinte texto legal:
- Art.241-A – Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
- 1º. Nas mesmas penas incorre quem:
- III – deixar de prestar informações que detenham pelo domínio e armazenamento de informações de dados veiculados na internet, solicitadas pelas autoridades competentes de forma célere os dados relativos à prática de atos criminosos ou infracionais.
Ante o texto substitutivo apresentado em 05 de setembro do corrente ano pelo Relator, Deputado Jorge Solla, o preceito legal tomou novo corpo, senão vejamos:
- Art.241-A – Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
- 1º. Nas mesmas penas incorre quem:
- III – sendo responsável pela guarda, deixa de fornecer, quando ordenado pela autoridade judicial, registros de conexão ou registros de acesso a aplicações de internet, referentes a fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.
Como cediço, o preceito secundário do tipo penal em apreço possui reprimenda considerável, alcançando patamar de elevado potencial ofensivo, haja vista a pena de reclusão, de 03 (três) a 06 (seis) anos, e multa.
Pois bem, frente a tais questões preliminares, teceremos alguns comentários com base nos princípios de direito penal, visando a otimização do aludido Projeto de Lei, maxime sua correta aplicação em face das pessoas jurídicas que detém as valiosas informações para identificação de criminosos, que se valem da rede mundial de computadores para tentar encobrir a ilicitude perpetrada.
- Síntese do projeto de lei que institui novo crime – Deixar de fornecer, em tempo hábil, os dados almejados pela Autoridade competente:
A ilicitude insculpida no Projeto de Lei 741/2015 que, caso aprovado, integrará o artigo 241, § 1º, em seu inciso III, do Estatuto da Criança e Adolescente, tem como núcleo do tipo penal uma conduta omissiva caracterizada pelo não fornecimento dos dados almejados pela Autoridade competente. Trata-se, portanto, de um crime omissivo próprio, cuja ilicitude em apreço poderá, tão somente, ser caracterizada por aquele que detinha a custódia dos dados pretendidos e, omitiu sua entrega.
Ainda, com o novel substituto apresentado pelo Deputado Jorge Solla, o elemento normativo do tipo foi alterado substancialmente, o qual continha em sua dicção original a expressão “de forma célere”, passando a ser melhor compreendida pelo texto “quando ordenado pela autoridade judicial”. Nesse plano, entendemos que o tipo penal condiciona um lapso temporal proporcional para que a ordem judicial seja cumprida à contento, em vista da imensidão de dados armazenados, diariamente, por parte dos provedores de aplicações a Internet.
Imperioso salientar, na espécie, a estrita necessidade de certificar quais dados e quais períodos são solicitados pela Autoridade Judiciária, visto que os provedores de aplicações têm o dever legal de guarda e armazenamento de tais dados pelo prazo de 06 (seis) meses, conforme dicção dada pelo artigo 15 da Lei nº. 12.965/2014[1]. Nesse plano, caso o Juízo requeira dados que ultrapassaram o lapso temporal de guarda expresso no microssistema informático e, o respectivo provedor de aplicação não os tenha, em virtude da expiração de custódia, estaremos diante da chamada atipicidade conglobante[2], edificada pelo notável prof. Eugênio Raúl Zaffaroni, visto que para o projeto de lei em comento, o Marco Civil da Internet irradia efeitos de complementação da norma pela esfera extrapenal, cujo o instituto jurídico de alcance denomina-se norma penal em branco imprópria ou de fonte formal homogênea.
Em tempo, o tipo penal edificado no aludido Projeto de Lei compreende um comportamento estritamente intencional, isto é, seu elemento subjetivo reluz o dolo do agente em deixar de entregar os dados pretendidos pela autoridade judicial, quando assim o for determinado. Não se admite, portanto, modalidade culposa, pois não há previsão em tal sentido.
Ao nosso sentir trata-se de uma desobediência[3] qualificada, visto que o núcleo do tipo e o bem jurídico tutelado são idênticos, alterando pura e simplesmente, o quantum da pena em seu preceito secundário, alçando patamar elevado na reprimenda da conduta omissiva.
Ultrapassadas tais questões conceituais acerca do PL 741/2015 que abarca a novatio criminis em face dos provedores de aplicações, iniciaremos uma abordagem acerca da (in)viabilidade da responsabilização das pessoas jurídicas em decorrência da omissão qualificada pelo legislador.
- A incriminação da pessoa jurídica – provedor de aplicações de internet – nos mesmos moldes dos crimes ambientais e crimes contra a economia popular:
O tipo penal idealizado pelo PL 741/2015, que encontra-se em trâmite perante a casa do povo, tem por intento responsabilizar os provedores de aplicações a internet, caso estes deixem de fornecer os dados almejados pelas autoridade judiciárias requisitantes.
A justificativa da iniciativa do projeto de lei, como considerou a Deputada Carmen Zanotto, foi redigida nos seguintes termos:
“Em 2014, a sanção da Lei 12.965/2014 – Marco Civil da Internet- trouxe importantes avanços para a normatização de atividades que ocorrem na rede de computadores estabelecendo princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. A matéria, passou a prever como direitos dos usuários a inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, e também que o provedor responsável pela guarda somente será obrigado mediante ordem judicial disponibilizar os registros, de forma autônoma ou associada a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal.
A falta de previsão de sanção caso não sejam atendidas essas solicitações, gera a impunidade de crimes em razão da disponibilização tardia das informações solicitadas pelas autoridades.
Considerando a necessidade de dirimir essa lacuna que se encontram evidenciada em nosso ordenamento jurídico, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina, por seu Centro de Apoio Operacional da Infância e da Juventude apresentou sugestão para propositura de Projeto de Lei no sentido de normatizar sanções para as empresas responsáveis pelo domínio e armazenamento de informações, caso não repassem de forma célere os dados relativos à prática de atos criminosos ou infracionais”[4].
No ponto, como cediço e, amplamente difundido em sede de política criminal, a responsabilização penal da pessoa jurídica em nosso ordenamento jurídico pátrio encontra esteio na nossa Carta Cidadã, especificamente em seus artigos 173, parágrafo 5º e 225, parágrafo 3º, momento em que responsabiliza empresas[5] as quais perpetram ilícitos penais afetando determinados bens jurídicos tutelados.
Ainda, para procedimentalizar e tipificar as condutas avessas a normalidade jurídica, houve a recepção da Lei nº 1.521/1951 e a sobrevinda da Lei nº. 9.605/1998, as quais regulamentam os crimes contra a economia popular e os crimes ambientais, respectivamente, dando total respaldo aos ditames constitucionais supracitados.
Ocorre que, o aludido Projeto de Lei (PL 741/2015) pretende responsabilizar os provedores de aplicações à internet quando deixar de atender ordens judiciais para fornecimento dos registros de acesso à aplicação no tocante a fotos, imagens ou cenas envolvendo crianças ou adolescentes. Frise-se que, tal responsabilização dar-se-á sem qualquer alicerce constitucional para tanto, pois as responsabilizações penais das pessoas jurídicas, invariavelmente, dependem de tal positivação constitucional.
Nesse norte, da breve explanação de força normativa constitucional, tal Projeto de Lei está eivado de um vicio formal insanável, pois tal medida poderia ser discutida, tão somente, em sede de Projeto de Emenda Constitucional, de modo a alcançar seu desiderato.
Não menos importante, na dogmática penal vige o princípio da responsabilidade penal subjetiva, o qual é conceituado, com maestria, pelo Professor Antonio Carlos Santoro Filho[6]:
“O princípio da responsabilidade pessoal subjetiva, que também pode ser denominado de primeira acepção do princípio da culpabilidade, significa a impossibilidade de recepção, pelo direito criminal, da responsabilidade objetiva, isto é, a aplicação de uma pena ao sujeito ativo de uma conduta apenas em virtude do resultado lesivo a um bem jurídico, pela mera existência de uma relação causal entre o comportamento e o dano.
Adotado o princípio da responsabilidade subjetiva, mais do que isto é exigido: não basta o nexo causal tipicamente relevante, devendo existir, também, um liame psicológico, consistente na vontade consciente de realização da conduta proibida (dolo) ou ao menos uma tal negligência (culpa), que seja determinante para a ocorrência do dano social previsto como crime”.
Nesse diapasão, a alteração do famigerado Projeto de Lei para responsabilizar a pessoa física responsável que deixa de fornecer os registros de conexão ou de acesso a aplicações da internet atreladas ao conteúdo pornográfico, seria mais adequado e estaria enquadrado nos regramentos penais vigentes.
Por derradeiro, no tocante às responsabilizações das pessoas jurídicas, entendemos que, pelo direito penal ser a ultima ratio da esfera de proteção dos bens da vida, ressaltamos que os ramos do direito civil e administrativo poderiam dar uma melhor resposta nas complicações suscitadas pelo Projeto de Lei 741/2015.
- Considerações Finais:
Pelas questões abordadas no presente texto, entendemos que o direito repressivo não seria o melhor caminho para as soluções das controvérsias suscitadas perante o Projeto de Lei, editado pela Deputada Carmen Zanotto, em vista do princípio da responsabilidade subjetiva, bem como pela razão última do Estado, para restituir a pacificação social em seu seio.
Em que pese nossas breves considerações, importante perseguir, atentamente, o desfecho do aludido Projeto de Lei, principalmente por parte dos provedores de aplicações à internet, de modo a se resguardarem jurídica e tecnicamente falando, se evitando surpresas inesperadas em um futuro próximo.
Marco Jorge Eugle Guimarães é Advogado no escritório Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados. Pós Graduado em Direito e Tecnologia da Informação pela Escola Politécnica da Universidade de São Paulo e foi Aluno Especial de Mestrado em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
[1] Art. 15. O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.
[2] “Pois bem: pode ocorrer o fenômeno da fórmula legal aparente abarcar hipóteses que são alcançadas pela norma proibitiva, considerada isoladamente, mas que, de modo algum, podem incluir-se na sua proibição, quando considerada conglobadamente, isto é, fazendo parte de um universo ordenado de normas. […] Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o âmbito de proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade penal”. (ZAFFARONI, Eugênio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Volume I – Parte Geral. 9ª Edição revista e atualizada. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo. 2011, p. 478.
[3] Art. 330 – Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
[4] Disponível em: http://www.camara.gov.br
[5] Conforme os novos entendimentos dos Tribunais Superiores (STJ e STF), dispensam-se a responsabilização dos dirigentes das pessoas jurídicas (prescindibilidade da Teoria da Dupla Imputação), nos moldes dos julgados do STF, RE 548.181, 1ª Turma, DJe em 29.10.2014 e do STJ, RHC 53.208/SP, 6ª Turma, DJe em 01.06.2015 e RMS 39.173/BA, Rel. Des. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe em 13.08.2015.
[6] SANTORO FILHO. Antonio Carlos. Responsabilidade penal da pessoa jurídica e princípio da responsabilidade pessoal. Disponível em: www.ibccrim.org.br/artigos. Acessado em 21.10.2016.
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