Por Helena Mendonça[1] e Larissa Andréa Carasso Kac[2]
Não é novidade que a internet e as redes sociais modificaram o modo humano de se comunicar. Atualmente, as diversas plataformas disponíveis, que se inovam a todo instante, permitem que os usuários se manifestem, seja por meio de fotos, vídeos ou textos, transmitindo, assim, conteúdo e propagando suas ideias livremente.
Consequentemente, como ferramenta facilitadora de interação, o meio digital tornou-se uma boa alternativa de investimento publicitário, em que, não só as redes sociais passaram a ser parte das ações de Marketing, por meio de anúncios publicitários e links patrocinados, como também os seus próprios usuários, conhecidos como INFLUENCIADORES DIGITAIS.
Surge, assim, uma nova figura no meio publicitário que, por meio do potencial atrativo de seu conteúdo, conta com o engajamento de seus seguidores, gerando credibilidade à sua imagem e, assim, passando a ser uma boa aposta de publicidade.
Como bem se sabe, o Direito acompanha a evolução da sociedade e nas relações oriundas da internet e mídias digitais não seria diferente. Por isso, neste artigo, de forma objetiva e com o intuito de esclarecer dúvidas existentes nessa seara, serão abordados relevantes cuidados jurídicos que os influenciadores digitais devem observar quando de sua participação em mensagens publicitárias.
1) CONTRATO
Recomenda-se que a relação entre influenciador digital e anunciante seja formalizada por escrito, através de contratos, no intuito de estabelecer os termos e condições da contratação.
Uma vez que o documento representa o negociado comercialmente entre os envolvidos, as cláusulas contratuais se tornam uma ferramenta importante para auxiliá-los no decorrer dos trabalhos, evitando desgastes e desentendimentos posteriores.
Embora seja o caminho ideal, não é raro que tal relação seja firmada informalmente, sendo realizada por meio de mensagens eletrônicas e outras formas de comunicação. Esse ponto deve ser encarado com atenção, pois, ainda que a legislação ampare contratos informais (verbais), somente com a celebração de um instrumento por escrito restará garantido o pactuado pelas partes e a preservação dos direitos existentes.
Aconselha-se que nessa oportunidade seja abordada minimamente cada questão, principalmente em relação à forma acordada para prestação de serviços e condições de exploração do material gerado.
Importante fazer ainda uma grande ressalva: cada relação publicitária é única e as cláusulas do seu respectivo contrato devem refletir exatamente o negociado, ou seja, jum modelo padrão de contrato para todas as ações publicitárias não se mostra um meio seguro e efetivo.
2) DIREITOS AUTORAIS
Apesar da internet ser um campo em que a prática “copiar e colar” se tornou cada vez mais comum, também no universo online se aplica a legislação vigente. Assim sendo, deverá ser preservada a proteção sobre as obras artísticas, como por exemplo: interpretações, gravações, edições, produções de conteúdo como vídeos, fotografias, podcasts, tutoriais, música, dentre outras exemplificadas na Lei n° 9.610/1998.
Para tanto, salvo exceções previstas em Lei, para a utilização mencionada é necessário haver a expressa autorização do autor ou titular de direitos, devidamente formalizada através de documento escrito, e, sempre, a menção de seu nome atrelado à obra.
3) IMAGEM E DEMAIS DIREITOS DE PERSONALIDADE
Direitos da personalidade, como a imagem, nome e voz são intransmissíveis e irrenunciáveis, porém, a legislação permite que o indivíduo licencie tais direitos para finalidades específicas, o que viabiliza a exploração publicitária.
Sobre esse aspecto, a utilização de foto ou vídeo alheio requer atenção. O fato de determinada imagem ser publicada na internet ou mídias digitais não significa que esteja disponível para exploração de quaisquer terceiros.
Assim, sempre que houver o interesse no uso de um direito da personalidade em conteúdo publicitário, esse deverá ser expressamente autorizado pelo respectivo titular, mediante ajuste de termos e condições.
4) IDENTIFICAÇÃO PUBLICITÁRIA
Uma vez configurado o caráter publicitário, o anunciante e o influenciador digital deverão observar a legislação aplicável, principalmente o previsto pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e as normas éticas publicadas pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR). Conforme expresso no CDC “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.”[3]
Nesse sentido, o CONAR também repudia qualquer atividade publicitária que não seja identificada claramente, aplicando penalidades administrativas que variam entre advertência, alteração e solicitação de retirada do conteúdo do ar.
Dessa forma, apesar de não haver uma configuração pré-estabelecida de identificação de conteúdo publicitário na web, é dever do influenciador destacar o cunho publicitário do conteúdo, o que se recomenda realizar pela utilização da “#publi” ou pela identificação de “parceria paga”, quando disponível pela rede social.
5) IDENTIDADE DO INFLUENCIADOR E O FOCO NO SEU PÚBLICO ALVO
A maioria dos influenciadores se destaca pela proximidade e afinidade com os seus seguidores. Por esse motivo, é aconselhável que todo influenciador se dedique a gerar conteúdos que mantenham a sua identidade e personalidade, e anúncios publicitários que interessem ao seu público alvo, sob pena de desgastar este meio de publicidade, gerar desinteresse dos usuários, bem como minar a reputação do influenciador e do anunciante.
Ademais, apesar do influenciador não ser responsável pela qualidade do quanto anunciado, deve respeitar o compromisso ético que possui com os seus seguidores. Ou seja, orienta-se a divulgação de uma impressão verdadeira do produto/serviço e, ainda, limitada à expertise do influenciador.
6) PLATAFORMAS
Antes mesmo da celebração de uma parceria, importante que os influenciadores estejam cientes e em conformidade com o disposto nos termos de uso e políticas de privacidade das plataformas utilizadas.
Isso porque, em tais termos constarão as regras internas, limites e deveres dos usuários, que deverão ser respeitados, inclusive acerca dos limites de divulgação da marca e para qual público alvo e faixa etária a plataforma é destinada.
7) CONFIDENCIALIDADE
Tendo em vista que o influenciador digital poderá ter acesso a informações sigilosas e de propriedade intelectual dos anunciantes, como, por exemplo, fórmulas de produtos, segredos comerciais, bancos de dados e estratégias de marketing, é comum que a celebração de um Termo de Confidencialidade ou, em inglês, Non Disclosure Agreement (NDA) se torne necessária.
Importante alertar, ainda, que as partes precisam ter a garantia que eventuais funcionários e prestadores de serviços manterão o mesmo comprometimento, o que deve estar formalizado também por meio de um contrato/termo próprio.
8) EXCLUSIVIDADE
A exclusividade de atuação em determinado segmento é um dos aspectos negociados entre o influenciador e eventual anunciante. Assim, se de interesse das partes, pode ser pactuada, seja de forma total ou parcial, devendo sempre ser esclarecido o prazo de vigência e condições de tal garantia.
9) CUMPRIMENTO DAS NORMAS ÉTICAS E LEGAIS
A atuação do anunciante e do influenciador digital requer o cumprimento das normas éticas e legais aplicáveis na atividade exercida por cada um. Dessa forma, ambos devem zelar por sua postura e boa reputação, de maneira que suas atitudes não impactem a relação existente de forma negativa.
CONCLUSÃO
A atividade publicitária encontra-se em constante evolução, de maneira a acompanhar o desenvolvimento da sociedade e das diversas inovações do mercado, transformadas pelas novas tecnologias.
A garantia do atendimento das normas éticas e legais na construção de anúncios e a formalização de contratos entre o influenciador e uma marca são providências essenciais para o sucesso de qualquer ação, razão pela qual a figura do influenciador digital, apesar de recente, encontra-se em processo constante de profissionalização.
Os pontos indicados nesse artigo, se devidamente observados pelas partes e seus advogados, representam diretrizes para um caminho seguro para atuação em campanhas nas mídias digitais.
[1] Advogada especializada em Direito Digital, Compliance e Proteção de Dados Pessoais, com experiência em demandas relacionadas a influenciadores digitais. Para maiores informações acesse meu perfil no Linkedin, disponível na URL https://www.linkedin.com/in/helena-mendon%C3%A7a-063b8997/
[2] Advogada e consultora jurídica na área de direito de entretenimento, mídia, imagem, publicidade e comunicação. Coordenadora do curso Aspectos jurídicos pertinentes à atividade publicitária no Brasil na Escola Superior de Advocacia da OAB/SP – ESA. Professora do curso avançado de contratos de direitos autorais e de entretenimento da Associação Paulista de Propriedade Intelectual – ASPI; professora do curso de MBA em Direito Eletrônico da Escola Paulista de Direito – EPD; professora da pós-graduação (Lato Sensu) em Propriedade Intelectual, Direito do Entretenimento e Mídia da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP – ESA e do curso de pós-graduação em Fashion Law da Faculdade Santa Marcelina. Integrante do Corpo de Árbitros da Câmara Nacional de Arbitragem na Comunicação. Membro da Comissão de Mídia e Entretenimento do IASP. Coordenadora nacional e coautora da obra Direito Autoral Atual – Editora Elsevier (2015). Autora de artigos e coautora de livros na sua especialidade.
[3] Artigos 6º, inciso IV e 36 do Código de Defesa do Consumidor.